O que você precisa saber
- Numa decisão do tribunal de recurso esta semana, as regras de neutralidade da rede foram derrubadas, num duro golpe para a regulamentação.
- O tribunal decidiu que a FCC não tinha autoridade para impor regras de neutralidade da rede aos ISPs, discordando da interpretação da agência da Lei de Telecomunicações.
- A decisão prejudica a capacidade das agências do poder executivo de regular as grandes empresas de tecnologia, e o precedente poderia ser aplicado a questões polêmicas, como o direito de reparo.
Após o breve renascimento da neutralidade da rede pela administração Biden, um tribunal federal de apelações decidiu que a Comissão Federal de Comunicações (FCC) não tem autoridade para impor essas regras aos provedores de serviços de Internet (ISPs). O polêmico conjunto de regras de neutralidade da rede tem sido tema de debates acirrados há quase uma década, e a decisão do tribunal significa que elas podem desaparecer para sempre. Mais importante ainda, a decisão estabelece um precedente adicional que limita a capacidade das agências federais de regularem as grandes tecnologias, em aspectos como o direito à reparação.
Para quem não conhece, a neutralidade da rede era um conjunto de regras que essencialmente forçava os ISPs a tratar todo o tráfego da Internet de forma igual. Não importava qual site você queria acessar ou onde estava localizado — os ISPs não podiam dar preferência a determinados domínios em detrimento de outros.
Por que um ISP iria querer fazer isso? A Comcast, por exemplo, é proprietária do Xfinity, que representa 40% de todas as assinaturas de internet banda larga e é, de longe, o ISP líder do país, de acordo com o Statista. Ela também é proprietária da NBCUniversal, que hospeda o serviço de streaming Peacock. Sem a neutralidade da rede, a Comcast poderia – em teoria – priorizar os streams do Peacock em vez dos streams da Netflix para colocar seus próprios interesses à frente dos de seus assinantes.
Então, esse é o argumento a favor da neutralidade da rede. O argumento contra A neutralidade da rede é que fará com que os clientes paguem mais pelo serviço de Internet. Pense nisso: se os ISPs pudessem diminuir a velocidade da Internet de determinados sites, isso poderia exigir que as empresas que hospedam esses sites pagassem por uma melhor preferência. Sem a neutralidade da rede, os acordos com sites de grandes nomes servem como fontes de receitas suplementares para os ISPs – receitas que, de outra forma, seriam obtidas cobrando mais às pessoas comuns.
Durante anos, a FCC lutou para classificar corretamente os ISPs. Começou por chamá-los de “serviços de informação” em 2005, o que não daria à FCC autoridade para lhes impor regulamentos. Depois, mudou de rumo em 2010, passando pela Ordem da Internet Aberta. Os provedores de banda larga entraram com uma ação para bloquear a primeira tentativa da FCC nas regras de neutralidade da rede e foram bem-sucedidos, porque os tribunais decidiram que a FCC só poderia regular “transportadoras comuns”, como companhias aéreas, ferrovias e algumas empresas de telecomunicações.
Estava resolvido – ou assim pensávamos. Em 2015, o então presidente Barack Obama deu luz verde para a FCC reclassificar os provedores de internet de banda larga como operadoras comuns. Assim, dando à FCC autoridade para impor regras de neutralidade da rede como são conhecidas hoje. Mais uma vez, tudo parecia resolvido, até que a FCC decidiu reverter a neutralidade da rede sob o então presidente Trump em 2017.
Finalmente, a neutralidade da rede teve uma segunda oportunidade sob o presidente Biden, embora tenha enfrentado imediatamente desafios jurídicos severos. Isto leva-nos ao presente, quando um tribunal federal de recurso derrubou a neutralidade da rede, aparentemente para sempre, com a ajuda do recém-criado precedente do Supremo Tribunal.
Independentemente do que você pensa sobre a neutralidade da rede, esta decisão é monumental. É uma confirmação do que se esperava quando a Suprema Corte dos EUA derrubou um princípio jurídico estabelecido por meio de precedente no caso Chevron v. Conselho de Defesa de Recursos Naturais (NRDC) em 1984. A prática ficou conhecida como deferência Chevron e significava essencialmente que os tribunais dar deferência à interpretação das leis por agências reguladoras especializadas ao decidir casos.
Por que os tribunais dariam deferência às agências do poder executivo como a Agência de Proteção Ambiental (EPA) ou a FCC? O raciocínio era duplo. Por um lado, estes casos geralmente diziam respeito a questões complexas nas quais o juiz federal médio provavelmente não era um especialista, enquanto as agências reguladoras são os especialistas autorizados no assunto nos seus respectivos campos.
Além disso, existia a ideia de que as agências do poder executivo eram as mais adequadas para tomar decisões políticas importantes porque poderiam ser responsabilizadas pelos eleitores – vimos isto na prática, à medida que a neutralidade da rede caía através das administrações Obama, Trump e Biden.
Quando o Supremo Tribunal eliminou a ideia da deferência da Chevron no ano passado, deu aos tribunais de todo o país o precedente para favorecer a sua própria interpretação das leis em vez das das agências reguladoras.
Foi exatamente assim que chegamos aqui. O Tribunal de Apelações do Sexto Circuito não concordou com a classificação dos ISPs pela FCC como operadoras comuns e não achou que a FCC tivesse autoridade para impor regras de neutralidade da rede. Pela primeira vez em décadas, a opinião do tribunal teve mais peso do que a opinião das agências.
“Ao contrário dos desafios anteriores que o Circuito de DC considerou sob a Chevron, não oferecemos mais deferência à leitura do estatuto pela FCC”, escreveram os juízes em sua decisão. “Reconhecemos que o funcionamento da Internet é complicado e dinâmico, e que a FCC tem experiência significativa na supervisão desta área técnica e complexa”, continuam, acrescentando que a interpretação da agência “não pode ser usada para substituir o significado claro do estatuto.”
A decisão não é apenas um golpe enorme para a neutralidade da rede, mas também um golpe para a regulamentação das grandes tecnologias em geral. Se as agências do poder executivo – como a FCC ou o Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) ou a Federal Trade Commission (FTC) não conseguirem controlar as empresas tecnológicas sem leis explícitas que lhes dêem autoridade para o fazer – o progresso poderá estagnar.
Essa realidade coloca ainda mais pressão sobre o Congresso dos EUA para aprovar leis que regulem as grandes tecnologias, que possam resistir ao escrutínio judicial.
“Os consumidores de todo o país têm-nos dito repetidamente que querem uma Internet que seja rápida, aberta e justa”, disse Jessica Rosenworcel, presidente da FCC, num comunicado. “Com esta decisão, fica claro que o Congresso precisa agora atender ao seu apelo, assumir a responsabilidade pela neutralidade da rede e incluir os princípios da Internet aberta na lei federal”.
Se você acompanhou tópicos polêmicos de política de tecnologia ultimamente – pense em neutralidade da rede, direito de reparo, antitruste e interoperabilidade – você saberá o quão difícil é fazer com que o Congresso concorde sobre essas questões. Agora que a deferência da Chevron acabou e o novo precedente foi aplicado às grandes tecnologias pela primeira vez, as agências terão margem de manobra limitada para regular estes conglomerados. Só o tempo dirá como isso, mais a transição para a administração Trump no final deste mês, afetará o progresso real alcançado na regulamentação das grandes tecnologias nos últimos anos.
